문) 갑은 을을 상대로 해서 공사대금에 대한 손해부담약정에 기해서 금 5억원을 청구하는 소송을 제기하였습니다. 그 소송에서 을은 그런 약정이 없었고 설사 있다고 하더라도 갑한테 2억 원을 받을 대금이 있었기 때문에 상계항변을 하였습니다. 그런데 소송진행중에 재판부의 원만한 조정권유에 따라서 을은 갑한테 3억 원을 지급하는 것으로 조정이 성립되었습니다. 그런데 을은 그와같은 금원을 갑한테 지급한 후에 갑을 상대로 해서 위 2억원의 대금을 달라고 청구하는 소송을 하였는데 갑은 전에 조정한 사건에서 상계한 것으로 이미 계산이 되었다고 주장하는데 전에 조정사건에서 상계한 것으로 보아 상계의 법적인 효력이 발생했는지 여부
답) 소송을 진행하면서 채무를 지고 있는 당사자가 채권자에 대해서 받을 채권(이 사건의 경우는 대금 2억원)이 있는 경우에는 자신이 지는 채무액수(위 5억 원의 청구채권)가 확정되는 것을 전제로 해서 자신의 채권을 상계할 수가 있습니다. 그런데 조정이란 상호양해하에 자주적인 분쟁해결수단으로서 비록 법원에서 한 화해이지만 이는 조정사항에 분명히 표시되지 않으면 그 효력이 없습니다. 그래서 조정조서에서 인정되는 확정판결과 동일한 효력이 인정되는 것은 당해 소송물인 권리관계의 존부(갑이 을을 상대로 한 5억 원의 청구소송)에 대해서만 판단이 미칠 뿐이므로 소송절차 중에 조정에 회부되어 조정이 성립되었다고 하더라도 이는 그 권리관계가 조정조항에 특정되거나 조정조서 중 청구의 표시 다음에 부가적으로 기재됨으로써 조정조서의 기재내용에 의하여 소송물인 권리관계가 되어야 합니다.(대법원 2006다78732호 판결참조)
그래서 을은 위 조정사건에서 자신이 비록 상계의 의사표시를 한 것은 갑의 을에 대한 채권이 정확이 얼마인지 확정이 되어야 하는데 조정에서는 여러 가지 요소를 고려해서 을이 3억 원을 주는 것으로 확정된 것이지 5억 원에 대한 채권액수는 정해졌는데 그에 대해서 2억 원을 상계해서 나머지 3억 원을 지급하는 것으로 금액이 도출된 것은 아니었습니다.
따라서 조정사건에서 분명히 상계에 대해서 효력을 인정해서 이를 근거로 조정된 것이 아니기 때문에 을은 갑을 상대로 해서 2억 원의 대금청구를 할 수가 있습니다.(대법원 2011다3329호 판결참조) 그래서 그런 문제를 해소하려면 을의 갑에 대한 2억 원 채권은 포기한다거나 청구하지 않기로 한다는 등의 내용을 조정사항에 포함시켜야 합니다.
<변호사 강삼신 법률사무소>
