2. A와 B는 부부인데 B가 C와 간통을 하고 있다고 의심한 A는 B를 미행했고 C의 집에 B가 들어가는 것을 보고 경찰에 신고하였다. 그리고 A는 경찰과 함께 C의 집을 급습하였지만 현장에서 B, C가 옷을 입고 있는 등 간통현장을 잡을 수는 없었고 B, C는 간통사실을 완강히 부인하였다. 이에 A가 B에게 용서해 줄테니 자백서를 쓰라고 하였고 이에 B는 그 말을 믿고 자백서를 작성하였다. 그런데 A는 그 자백서를 증거로 B, C를 간통죄로 고소하였는바, 그 고소는 적법한가.
A=배우자 있는 자가 간통한 때에는 간통죄로 처벌받는데, 그 전제 조건으로 배우자의 고소가 있어야 하므로 만약 배우자의 고소가 없거나 고소가 있더라도 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없으므로 간통죄로 처벌할 수가 없게 된다.(형법 제241조 참조) 종용은 사전적인 동의이고 유서는 사후적인 용서인 것이다. 사례1은 협의이혼하기로 합의하였다는 것을 종용이 있었다고 볼 수 있느냐가 문제인데 판례는 혼인 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 명백한 합치가 있는 경우에는, 비록 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도 간통에 대한 사전동의인 종용에 관한 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아 위 A, B의 이혼합의에는 호적상의 부부관계가 해소되기 전이라도 그 이후의 B의 다른 사람과의 정교관계를 종용하는 의사표시가 포함되어 있는 것으로 보아 종용이 있다고 판단하여 A의 고소가 부당하다고 판시하였다. 다만 이혼에 대한 합의 없이 단순히 일방이 타방을 상대로 이혼소송을 제기한 것만으로는 간통을 종용했다고 볼 수 없다. 사례2는 과연 “용서할 테니 자백하라”고 한 것을 유서로 볼 수 있느냐가 문제인데, 판례는 유서는 첫째 배우자의 간통사실을 확실하게 알면서 자발적으로 한 것이어야 하고, 둘째 그와 같은 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 하는 것이므로, 내면과 달리 단순한 외면적인 용서의 표현(예를 들면, “용서는 해 주겠지만 다시는 만나고 싶지 않다”고 말한 경우 등)이나 용서를 하겠다는 약속만으로는 유서를 하였다고 인정하기 어려워 A의 간통고소는 적법한 것으로 보았다. 요즘 간통죄가 개인의 성적 자기결정권과 프라이버시권을 침해한다며 위헌심판제청이 잇따르고 있다. 그 전에도 수차례에 걸쳐 간통죄에 대한 위헌심판이 있었지만 헌법재판소에는 번번이 합헌으로 결정하였는바, 시대적 변화에 맞추어 헌법재판소가 어떠한 결정을 할지 귀추가 주목된다.
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