● 질문
1. 요지 : 채무자를 상대로 주식금지가처분을 할 당시 현금 공탁을 하였습니다. 그런데 가처분을 한 금액보다 적은 금액으로 조정에서 합의했는데 이제는 공탁금을 회수하고 싶습니다.
2. 내용 : 저는 친구에게 돈을 빌려 주었는데 친구가 돈을 갚지 않아 담보로 주식양도양수 계약서를 받았습니다. 하지만 여전히 변제를 하지 않아서 주식을 처분하지 못하도록 주식처분금지가처분을 한 후 지급명령을 신청해 조정으로 합의를 보았습니다. 조정금액은 주식처분금지가처분 금액보다 적은 금액으로 결정되었습니다. 이제는 주식처분금지가처분도 소용이 없어지고 가처분 당시 현금공탁 한 공탁금을 찾고 싶습니다. 어떤 절차를 거쳐야 공탁금을 회수할 수 있는지요.
● 분석
1. 요지 : 위와 같은 사례는 결국 일부패소에 해당되어 채무자에게 권리행사 최고 후 담보취소 신청을 하여 공탁금을 찾을 수 있습니다.
2. 내용 : 1) 채권자가 가압류·가처분을 할 때, 법원은 가압류 등으로 인한 채무자의 손해를 담보하기 위해 일정한 담보(현금 등)를 제공(공탁소에 공탁)하게 하고 가압류·가처분을 명할 수 있습니다(「민사집행법」제280조·301조). 채권자가 이러한 담보를 취소하고 공탁금을 회수하기 위해서는 원칙적으로 본안소송이 계속 중인 한 담보사유가 소멸되지 않으므로 본안소송이 종료되지 않은 이상 그 회수가 불가능(단, 채무자가 담보취소에 동의하는 경우에는 본안소송의 결과에 관계없이 공탁금 회수 가능)합니다.
하지만, 본안소송이 종료해 채권자가 본안소송에서 전부 승소한 경우라면 담보사유가 소멸하였으므로 승소판결문과 확정증명원을 제출 권리소멸에 의한 담보취소신청으로 법원의 담보취소결정을 받아 공탁금을 회수 할 수 있습니다.
반면, 채권자가 전부 패소나 일부 패소를 했을 경우에는 담보사유가 소멸되지 않았으므로 채무자에게 공탁금을 받아가라는 권리행사 최고를 한 후 권리행사를 하지 않으면 담보취소에 동의한 것으로 보아 담보취소신청을 할 수 있습니다.
2) 귀하는 조정에서 주식가처분금액보다 적은 금액으로 조정 결정이 되었는데 조정조서도 판결과 같은 효력을 가지기 때문에 이런 경우는 일부 패소에 해당됩니다. 따라서 채무자에게 권리행사 최고 및 담보취소신청을 하고 가처분이 해제되었음을 소명하는 서면(가처분 취소, 집행취소 신청)을 첨부하여 담보취소결정을 받은 후 그 결정문과 확정증명원을 제출하면 공탁금을 찾을 수 있습니다.
한편 보통 조정을 통해 합의하는 경우 채무자에게 ① 담보취소 동의서, ② 즉시항고권 포기서, ③ 채무자 인감증명서를 받아 담보취소신청을 하게 되는데 담보취소 동의서 등을 받지 않은 경우에는 사실관계 따라서 담보취소 요건이 달라지므로 그에 맞게 서류를 준비해 공탁금을 찾아야 하므로 참고하시기 바랍니다.
이형구 <(사)한국생활법률문화연구원 이사장 / 법무사 / 법학박사>
