● 질문
1. 요지 : 부동산 담보의 근저당권을 말소하지 않고 두었는데 이를 이전받았다는 사채업자가 경매를 신청하였습니다.
2. 내용 : 가까운 지인에게 제 소유 부동산에 대한 채권최고액 2억 원의 근저당권을 설정해 주고 사업자금을 빌려 썼습니다. 이후 원금과 이자를 모두 갚았고, 근저당권으로 담보했던 채무 역시 모두 변제해 확인하는 서면도 받아두었습니다. 그런데 사업자금을 다시 빌릴 수도 있겠다 싶어 근저당권설정등기는 말소하지 않은 채 그냥 두었습니다.
몇 년 후 지인이 도산을 했는데 피담보채권과 함께 근저당권을 이전했다는 통지서가 지인의 위임을 받은 사채업자명의로 날아왔고 곧 근저당권이 사채업자에게로 이전등기 되었습니다. 자신이 채권을 양수받았다고 주장하는 사채업자가 채무변제를 요구하더니 최근 담보권 실행을 위한 경매를 신청하였습니다. 어떻게 해야 할까요?
● 분석
1. 요지 : 피담보권의 소멸과 함께 저당권도 소멸되어 이의신청 등을 통해 경매절차를 정지시킬 수 있습니다.
2. 내용 : 피담보권이 소멸되면 저당권도 그 부종성에 의해 당연히 소멸하게 됩니다. 귀하의 사례에서도 사채업자는 자신에게로 저당권이 이전되는 부기등기를 마쳤지만, 피담보채권이 소멸된 이상 근저당권을 취득할 수 없으며 오히려 실체관계에 부합하지 않는 근저당권설정등기를 말소할 의무를 져야 하는 사람에 불과할 뿐(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다27910 판결 참조)입니다.
그러니까 사채업자는 담보권이 소멸된 근저당권에 기해 담보권 실행을 위한 경매신청을 한 것이므로 귀하께서는 사채업자를 상대로 경매개시결정에 대한 이의신청 또는 채무에 관한 이의의 소를 제기할 수 있을 것입니다.
「민사집행법」제265조는 “경매절차의 개시결정에 대한 이의신청 사유로 담보권이 없다는 것 또는 소멸되었다는 것을 주장할 수 있다.” 고 규정하고 있으므로 담보권 실행을 위한 경매개시결정에 대한 이의는 강제경매개시 결정에 대한 이의와는 달리 실체상의 하자도 이의 사유로 주장할 수 있고, 「민사집행법」제275조는 담보권 실행 경매절차에 있어서도 특별한 규정이 없는 한 강제집행 절차를 준용하고 있으므로 같은 법 제44조에 준하는 채무에 관한 이의의 소도 제기할 수 있을 것입니다.
그러나 그것만으로 담보권 실행을 위한 경매절차가 정지되는 것은 아니므로 경매개시결정에 대한 이의를 제기한 후 「민사집행법」 제86조제2항에 의한 경매절차정지명령을 받거나 청구이의의 소에 준하는 채무에 관한 이의의소(채무부존재 확인, 저당권부존재확인, 저당권설정등기말소청구의 소)를 제기해야 합니다. 그리고 같은 법 제46조에 의한 잠정처분으로서 경매정지명령을 받아 그 경매절차를 정지시키면 될 것입니다.
이형구 <(사)한국생활법률문화연구원 이사장 / 법무사 / 법학박사>
