● 질문
1. 요지 : 공장신축 공사 중 민원제기로 중지명령을 받았는데 공사를 계속할 방법은 없는 것인가요?
2. 내용 : 저는 콘크리트 제품 등을 제조·가공하는 사업을 하고자 관할 행정청에 사업승인 신청을 했는데 분진과 소음 피해가 적도록 지하에 기계를 설비하는 공정으로 공장신축공사를 한다고 했음에도 마을주민들의 반대로 관할 행정청에서 주민도의서 징구를 조건으로 사업 승인을 내주었습니다.
하지만 공사를 시작하자마자 마을 주민 40여명이 시청으로 몰려가 시장과 면담을 요구하며 항의를 하였고 시청은 같은 날 사업승인조건 이행완료 시까지 공사 중지를 통보해왔습니다. 어떻든 주민들을 설득해 동의서를 징구해 보려했지만, 대화를 거부하고 있어 협의가 되지 않고 있습니다. 이런 상황에서 공사를 계속할 방법은 없는지요.
● 분석
1. 요지 : 사전통지절차 등을 거치지 않은 공사중지 명령에 대한 무효 확인 소송을 제기할 수 있습니다.
2. 내용 : 대법원 2002다68485 판결에서는 “하자 있는 행정처분이 당연 무효에 해당하려면 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하고, 하자가 중대하고 명백한지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰하여야 한다.”고 판시하고 있습니다.
또 행정절차법 제21조 제1항 제4항 제22조에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우 미리 ‘처분의 원인사실과 내용 및 법적근거’, ‘이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법’ 등의 사항을 당사자 등에게 통지해야하고, 법령 등에서 필수적으로 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출 기회를 주도록 하고 있습니다.
대법원 2016두41811 판결 등에서도 “행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 사전통지를 하거나 의견제출 기회를 주지 아니하면 그 처분은 위법하다” 고 판시하고 있으며 실체적인 면에서도 대법원 96누16698판결에서 “부관(사업승인 조건)의 내용은 적법하고 이행이 가능하며 비례의 원칙과 평등의 원칙에 적합해야 하고 행정처분의 본질적인 효력을 해하지 아니하는 등 부관의 한계를 벗어나서는 안 된다”고 판시하고 있습니다.
위 법리를 바탕으로 귀하의 사건을 판단해 보면, 위 공사중지 명령이 행정절차법에 따른 사전통지 절차 등을 거치지 아니한 중대한 하자가 존재하고 그 하자가 외관성으로 명백하므로 당연무효에 해당할 가능성이 높을 뿐만 아니라 위 사업승인 조건 또한 특정성 또는 이행가능성을 인정하기 어렵고, 비례의 원칙에도 반하며 나아가 그와 같은 하자가 사업승인 조건의 문언 자체로 쉽게 확인되므로 위법의 정도가 중대하고 명백하여 당연무효에 해당될 것으로 보입니다.
이형구 <(사)한국생활법률문화연구원 이사장 / 법무사 / 법학박사>
