● 질문
1. 요지 : 전 남편과 이혼 전 혼외 관계에서 태어난 아이의 가족관계등록을 정리하고 싶습니다.
2. 내용 : 저는 전 남편과 1987년 결혼해 97년에 아이를 출산했습니다. 그런데 아이가 태어나기 약 1년 2개월 전인 96년 1월초부터 남편과 사실상 이혼상태였고, 여러 명의 남성들과 만나던 중에 아이를 임신했던 것입니다. 전 남편과는 아이가 태어나기 전인 96년 8월 31일에 이혼했고, 이듬해인 97년 2월 15일에 아이를 출산, 그리고 두 달 후인 4월 1일에 현 남편과 재혼을 했습니다. 그런데 지금까지 아이가 가족관계등록부에 등재되지 못했는데 어떤 절차를 밟아야 가족관계등록부 상으로 제대로 된 법적 정리를 할 수 있을까요? 만약 현재 남편이 아이가 생부라면 어떻게 해야 하나요?
● 분석
1. 요지 : 일단 출생신고부터 한 뒤, 전남편을 상대로 ‘친생자관계부존재확인 소송’을 해야 합니다.
2. 내용 : 1) 현재 아이는 가족관등록부에 등재조차 되어 있지 않으므로 우선 가족관계등록관서에 출생신고를 하고 형식적으로라도 가족관계등록부에 등재를 시켜야 할 것입니다. 그런 후 아이는 전남편과의 혼인 중에 포태되었기 때문에 「민법」 제844조에 의해 일응 전 남편의 친생자로 추정 받고 있으므로 「민법」제846조에 의한 ‘친생부인의소’를 제기해야 할 것입니다.
그러나 예외적으로 해외 주재나 장기복역과과 같은 장기별거, 실종선고를 받은 경우의 실종기간 재판상 이혼원인이 되는 3년 이상의 생사불명, 사실상의 이혼 등으로 부부가 함께 살고 있지 않으므로(동서의 결여) 처가 남편의 아이를 가질 수 없음이 외관상 명백한 경우에는 친생추정이 미치지 않는다는 것이 판례의 태도입니다.
2) 귀하의 경우, 판례의 태도에 따르면 아이를 출산하기 14개월 전부터 사실상 이혼상태에 있어 친생추정이 미치지 아니하므로 ‘친생자관계부존재확인의 소’를 제기할 수 있습니다. 그리고 이 소송을 제기할 수 있는 원고적격에 관해서는 부를 정하는 소 , 인지청구의 소, 친생부인의 소, 인지에 대한 이의의 소를 제기할 수 있는 자로서 부, 모, 자, 자의 직계비속, 기타 이해관계인이 됩니다. 따라서 귀 사례의 경우에서는 아이가 원고로서 소를 제기할 수 있습니다. 그리고 피고적격에 관해서는 문제된 상대방만이 피고가 될 수 있습니다. 따라서 아이는 전 남편을 피고로 하여 ‘친생자관계부존재확인의 소’를 제기하면 될 것입니다. 소를 제기할 수 있는 기간에는 제한이 없지만 당사자 일방이 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 2년 내에 검사를 상대로 소를 제기할 수 있습니다.
3) 그리고 이후 판결이 확정되면 확정일로부터 1개월 이내에 판결등본과 확정증명서를 첨부하여 가족관계등록부의 정정신청을 하면 됩니다. 그런데 만약 친생자추정을 받지 않는 혼인 중의 출생자는 법률상 부의 자로 기재되어 있더라도 친생자관계부존재확인의 소를 제기할 필요 없이 생부인 현 남편을 상대로 곧바로 인지청구를 할 수 있을 것입니다.
이형구 <(사)한국생활법률문화연구원 이사장 / 법무사 / 법학박사>
