문) 갑은 다른 채권자로부터 강제집행을 당할 우려가 있다는 것을 알고 다른 사람한테 어음을 공증해서 해두면 강제집행에 대비할 수가 있다고 하여 을한테 부탁을 해서 갑과 을 사이에 실제로는 3억 원을 줄 것이 없음에도 3억의 어음채무가 있는 것처럼 약속어음 3억 원에다가 공증을 했다고 합니다. 이 경우에 그런 어음공증행위도 처벌되는지 여부
답) 형법 제228조 제1항을 보면, 공무원에 대해서 진실에 반하는 허위신고를 해서 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 실체관계에 부합하지 않은 불실의 사실을 기재 또는 기록하게 되면 공정증서원본 불실기재죄가 성립합니다.
갑과 을 사이에 실제로는 채권채무관계가 없지만 약속어음의 성격상 발행하게 된 원인채권관계가 있는지 여부는 어음채권의 성립에 관계가 없기 때문에 갑과 을 사이에 어음을 발행하였고 갑이 을한테 어음상의 금액에 대해서 채무를 지는 것에 대해서는 아무런 문제가 되지 않는다고 생각할 수도 있습니다. 이는 어음은 허위로 발행되었다고 하더라도 이를 유통해서 선의의 제3가 취득하는 경우에는 그 어음상의 채권을 주장할 수가 있는 어음의 특수성을 고려해서 비록 허위로 발행된 어음이지만 형식적인 요건은 구비했기 때문에 유효한 것으로 볼 수가 있다는 근거에서 주장하는 것입니다.
그러나 갑과 을이 서로 통모해서 어음의 발행인과 수취인 사이에 약속어음의 발행을 가장하는 행위는 실제로 있지도 않은 어음채권채무관계를 형성하는 것이고 이를 공증인한테 어음에 대해서 집행력을 부여받고 이를 공증인 사무소에 비치하는 것은 공정증서원본 불실기재행위 또는 불실기재한 공정증서원본 행사행위죄에 해당됩니다.(대법원 2012. 4. 26. 선고 2009도5786호 판결참조)
<변호사 강삼신 법률사무소>
