문) 갑은 공인중개사 자격이 없이 다른 공범자와 공모해서 피해자 을로부터 부동산 매매를 중개한 대가로 금 2000만 원을 받은 행위로 인해서 이는 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률위반으로 벌금 500만 원의 약식명령을 받아서 이를 납부하고 확정되었습니다. 그런데 그 이후에 갑에 대한 위 사안에 대해서 갑은 을로부터 소개비조로 2000만 원을 받아서 본인이 소비한 것은 따로 횡령행위로 볼 수가 있어 이에 대해서 횡령죄로 다시 공소를 제기한 것에 대해서 처벌할 수가 있는지 여부

　

　답) 검사가 피고인에 대한 범죄사실에 대해서 공소를 제기한 사실(공소사실이라 함)에 대해서는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서는 재판도중에 공소사실을 변경할 수가 있고 재판후 판결이 확정되면 동일성이 인정되는 범위 내에서는 다시 처벌할 수가 없고 그에 대해서 공소가 제기되면 법원에서는 면소판결을 선고하게 됩니다. 이는 피고인에 대한 법적지위를 안전하게 보호하고 한번 그에 대해서 처벌을 받으면 이중으로 처벌을 받지 않도록 하게 하기 위함입니다.

　갑의 경우에 이미 공인중개사법위반으로 처벌을 받아서 벌금까지 납부를 하였는데 해당되는 범죄사실에 대해서 구성을 달리해서 갑이 당시에 공인중개사법을 위반하면서 동시에 피해자의 돈을 횡령한 것에 대해서 공소를 제기하는 것은 공소사실의 동일성이 인정되면 면소판결을 해야하는지가 문제가 발생합니다.

　이에 대해서 대법원은 공인중개사법 위반으로 중개수수료 상당을 피고인인 갑이 확정적으로 귀속하고 그 이후에 이를 소비를 한 것은 불가벌적 사후행위로 처벌을 할 수가 없는 것인데 이는 규범적으로 공소사실의 동일성이 인정된다고 보아야 한다고 판결하고 있습니다.(대법원 2010도 3950호 판결참조)

　<변호사 강삼신 법률사무소>