문) 갑은 업무상 횡령사건에 대해서 경찰서에서 조사를 받게 되었습니다. 조사 경찰관은 갑한테 “변호인의 조력을 받을 권리를 행사할 것인가요.” 라고 질문을 하자 갑은 “예” 라고 하면서 변호인의 입회하에 조사를 받겠다고 의사를 표시했습니다. 그런데 담당 경찰관은 뻔한 범죄사실인데 간단히 조사를 받으면 된다면서 계속 조사를 해서 자백을 받아냈습니다. 이 경우에 그런 조서에 대해서 증거능력이 있는지 여부
답) 헌법 제12조 제1항을 보면 “누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌, 보안처분 또는 강제노역을 받지 아니하고 제4항에서는 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다.” 라고 규정하고 있고, 형사소송법 제243조의2 제1항은 “ 검사 또는 사법경찰관은 피의자 또는 그 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매의 신청에 따라 변호인을 피의자와 접견하게 하거나 정당한 사유가 없는 한 피의자에 대한 신문에 참여하게 하여야 한다.” 라고 규정하고 있습니다.
그래서 피의자가 변호인의 참여를 원한다는 의사를 명백하게 표시하였는데 수사기관이 정당한 사유 없이 변호인을 참여하게 하지 아니한 채 피의자를 신문하여 작성한 피의자 신문조서는 형사소송법 제312조에서 정한 적법한 절차와 방식에 위반된 증거일 뿐만아니라 형사소송법 제308조의 2에서 정한 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거에 해당하므로 이를 증거로 할 수가 없습니다.(대법원 2010 도 3359호 사건참조)
따라서 갑의 경우에 변호인의 참여없이 작성한 조서는 위법하게 수집한 증거이기 때문에 본인의 자백에도 불구하고 그 조서는 증거능력이 없어서 증거로 사용할 수가 없습니다.
