문) 갑은 부동산 실명법이 실시되기 전에 을로부터 부동산을 매수하면서 전체 지분 중에서 5분의 1을 병한테 명의를 신탁해서 등기를 하였습니다. 그리고 부동산 실명법에 따라서 등기를 신탁자한테 회복하지 않고 그대로 놔두었는데 병의 지분에 대해서 도로로 편입되면서 병은 갑과 상의없이 도로관리 행정청인 관할 시와 사이에 협의취득을 원인으로 해서 소유권을 이전해 주었고 해당 토지에 대한 보상금으로 금 8000만 원을 지급받았다고 합니다. 이경우에 갑이 병한테 등기이전이나 손해를 청구할 수가 있는지 여부
답) 부동산 실명법이 실행되기 전에 명의신탁한 등기는 일정의 유예기간이 지나면 원칙적으로 명의신탁약정은 무효이기 때문에(을이 명의신탁약정이 있었다는 사실을 모르고 한 것은 유효함, 부동산 실명법 제12조, 제4조) 병은 매도인에 대해서 소유권말소등기를 해줄 의무를 부담하게 됩니다.
그런데 병이 그런 등기말소의무에도 불구하고 이 사건 부동산에 대해서 관할 시와 협의해서 처분한 경우에는 병은 을에 대해서 말소의무를 이행하기가 불능이 되었고 병은 보관하고 있던 갑의 재산을 임의로 처분한 것이라고 해서 횡령죄의 성립이 문제가 발생합니다. 병의 을에 대한 등기말소자체가 불능이 되었기 때문에 갑한테 소유권을 회복하는 것은 법률상 불가능하고 다만 갑은 병을 상대로 해서 매매대금의 상당인 위 보상금에 대한 반환청구권을 행사할 수가 있습니다.(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다49193, 49209호 판결참조)
한편이 병이 관할 시한테 소유권을 이전한 것은 보관자 지위에 있는 자가 토지보상금을 임의로 소비하거나 신탁자가 매도인을 대위해서 부동산의 반환을 요구하는데 이를 거절하는 것은 횡령죄가 성립하기 때문에(대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도 3463호 판결참조) 갑은 병을 상대로 불법행위를 이유로 한 손해배상을 청구할 수가 있는 것입니다. 그 손해는 처분당시의 시가상당액이라 할 것입니다.
