문) 갑은 을과 공사계약을 체결하면서 도급인이 하도급업자한테 공사대금을 직접 지급할 수가 있다고 하고 중간에 계약이 해지되는 경우에는 미정산 선급금을 반환해야하고 도급인은 기성금과 상계할 수가 있다고 하면서 만약에 하도급대금을 직접 지급하는 경우에는 하도금 대가의 지급후 잔액이 있을 경우에는 선급금과 상계한다는 특별약정을 하였습니다. 이 경우에 당시에 미지급한 하도급대금과 선급금과는 상계가 바로 가능한지 여부
답) 선급금은 선급공사대금의 성격을 갖고 있지만 지급과 동시에 공사대금에 전액 충당되는 것이 아니라 기성부분의 대가 지급시마다 계약금액에 대한 기성금 비율에 따라 정산하는 성격의 금원입니다. 따라서 선급금이 공사가 중도 해지 되었다고 해서 당연히 그때까지의 기성금에 충당되는 것은 아니라고 할 수가 있지만 선급금이 공사계약에 관련해서 지급된 것으로서 공사 해지로 선급금을 반환할 사유가 발생하면 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계의사표시 없이 당연히 충당되는 것으로 보고 있습니다.(대법원 97다5060호 판결) 그러나 충당이 되더라도 충당의 여부, 시기, 대상의 범위에 관해서는 당사자간의 약정에 의해서 정해지기 때문에 별도의 약정이 있으면 달리 보고 있습니다.(대법원 2003다69713호)
갑의 경우에는 특별약정에 의해서 하도급대금을 우선해서 직접 지급하고 잔액이 있을 경우에만 상계한다는 약정에 따라서 선급금이 당연히 충당되지는 않습니다.(대법원 2007다31211호 판결참조)
박진원기자 savit57@domin.co.kr
