문) 갑은 운전을 하다가 교통사고를 냈는데 현장에 출동한 경찰관이 음주운전이 아니냐면서 측정을 요구하자 갑은 음주자체를 하지 않았다고 주장했지만 경찰관은 현행범으로 연행을 해서 경찰서내에서 음주측정을 요구해서 이를 거절했다고 합니다. 이 경우에도 음주측정거부죄가 성립하는 지 여부



답) 도로교통법상 경찰관이 음주측정을 요구하는 경우는 “운전자가 술에 취한 상태에서 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우”라고 명시하고 있습니다.

음주측정을 거절하는 운전자를 음주측정할 목적으로 강제적으로 연행하는 경우는 적법한 공무집행으로 볼 수가 없고(대법원 94도2283호) 음주측정은 이미 음주운전을 한 운전자에 대해서 음주운전을 했다는 증거를 취득하기 위한 수사절차로서 이는 강제처분을 하려면 형사소송법상 긴급체포나 체포영장의 발부에 의한 절차를 통하지 않고 하는 경우에는 위법한 체포라고 할 것이고 그런 위법한 음주측정절차에 운전자가 이를 응해야할 의무까지는 없다고 보고 있습니다.(대법원 2004도 8404호)

따라서 갑의 경우에 갑이 술에 취한 상태라고 볼 수도 없는 상황에서 체포절차가 위법하다면 위법한 절차를 통해서 이루어진 음주측정은 정당한 공무집행으로 볼 수가 없어서 음주측정을 하지 않았다고 하더라고 이를 음주측정거부죄로 처벌할 수가 없습니다.

<변호사 강삼신 법률사무소>