Q=1. A는 B와 부부인 관계로 그 사이에 미성년자인 C를 두었다. 그런데 B는 상습적으로 A에게 심한 폭행을 가하였는바, A는 더 이상 참지 못하고 B를 피해 C를 데리고 집을 나와 쉼터의 보호를 받으면서 B를 상대로 이혼소송을 제기하였다. 그런데 B가 A와 C의 소재를 수소문 하여 그 소재를 파악한 후 B가 없을 때 가기 싫다는 C를 데리고 가 버렸다. B의 죄책은?

2. 위 사례에서 A, B가 이혼하면서 C에 대한 친권 및 양육권자로 A가 지정된 상태에서 B가 그러한 행위를 한 경우 A의 대책은?

A=부부가 별거 중 이혼 소송이 진행 중일 때 부부 일방이 미성년자를 보호하고 있는 경우가 많고(A) 그러한 경우 타방(B)이 일방(A)의 동의 없이 미성년자를 데리고 가는 경우도 있다. 원칙적으로 미성년자를 약취 유인한 자는 형법상 10년이하의 징역에 처하는데 위 범죄는 미성년자의 자유를 보호함과 동시에 보호감독자의 감호권도 보호법익으로 하고 있으므로 이혼성립 전이라서 부부쌍방이 미성년자에 대해 친권, 양육권을 가지고 있는 상황에서 부부 일방이 타방의 동의 없이 아이를 데리고 갔다 하여 모두 미성년자 약취, 유인죄가 성립하는 것은 아니다.

과연 미성년자를 보호감독하는 사람이 당해 미성년자에 대한 약취·유인죄의 주체가 될 수 있는지가 문제되는데 이에 대해 판례는 미성년자를 보호감독하는 자라 하더라도 다른 보호감독자의 감호권을 침해하거나 자신의 감호권을 남용하여 미성년자 본인의 이익을 침해하는 경우에는 미성년자 약취·유인죄의 주체가 될 수 있다고 판시하고 있다.(대법원 2008.1.31. 선고 2007도8011 판결) 위 판례의 취지에 따를 때 위 사례1처럼 A와 C가 B의 폭력을 피해 집을 나와 평온하게 살고 있는 상태에서 B가 A 및 C의 의사에 반하여 C를 데려간 경우 C의 의사 및 A의 감호권을 침해한 것으로 보아 약취, 유인죄가 성립될 수 있을 것으로 보인다.

사례2는 이혼 후 친권 및 양육권을 가진 자(A)의 의사에 반해 부부 일방(B)이 아이(C)를 데리고 간 경우이다. 이혼소송에서 부부가 아이에 대한 친권, 양육권을 가지고 치열하게 다툰 경우 판결로서 친권, 양육권을 빼앗긴 자는 쉽게 그 판결에 수긍하지 못해 위와 같은 과오를 저지르는 경우가 있다. 물론 이혼한 후 아이에 대한 양육권을 가지지 않은 부모도 아이에 대한 친부 또는 친모로서 아이를 볼 수 있는 권리(면접교섭권)가 있지만 양육권자의 의사에 반해 아이를 데리고 가 인도를 거부하거나 할 수는 없다.

이 경우 양육권자는 상대방에게 아이를 인도해 줄 것을 청구할 수 있는데 상대방이 순순히 그 청구를 받아들이면 문제가 없지만 그렇지 않을 경우 법적으로 강구할 수 있는 수단으로 유아인도청구소송이 있다. 즉, A는 B를 상대로 C를 자신에게 인도하라고 청구를 가정법원에 제기할 수 있다.