Q=A는 자신의 인터넷 블로그에 A라는 ‘꽃뱀’이라는 소설을 연재하였는데, 그 내용은 B라는 여성이 회사 상무로부터 돈을 받고 자신이 모시는 C부장의 사생활을 보고한다는 내용이었다.

A의 소설은 시간이 지날수록 블로그 회원들의 궁금증을 키웠고 이에 A는 소설이 거의 실화라고 설명하자 그 궁금증은 더욱 증폭되었다. 그러던 중 한 블로그 회원인 D가 A와 1:1 비밀대화를 하면서 “꽃뱀이 누구냐”고 물었고, 이에 A는 “X인데, 증거가 필요하면 줄 수도 있다”고 답했다. ‘꽃뱀’으로 지목된 X는 뒤늦게 이 사실을 알고는 A를 명예훼손으로 고소했다. 이에 A는 여러 사람에게 말을 한 것이 아니라 D와의 일대일 비밀대화에서 D에게만 얘기를 한 것으로 ‘공연히’ 사실을 적시한 것은 아니라고 주장하는바, 누구의 주장이 타당한가.

A=형법상 공연히 사실 또는 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 경우 명예훼손죄가 성립한다. 그런데 ‘정보통신망’을 통하여 명예훼손을 한 경우 형법이 아닌 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률이 적용되어 가중 처벌된다. 위 사례에서 문제의 쟁점은 과연 A가 일대일 비밀대화에서 명예훼손적인 사실을 적시한 경우까지 명예훼손죄의 성립요건 중 하나인 ‘공연성’을 갖추었다고 인정할 수 있을 것인가이다. 위 사례에 대해 1, 2심 재판부는 일대일 비밀대화는 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 공연성이 없어 정보통신망이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률위반을 인정하지 않았다. 그러나 대법원은 개별적으로 한 사람에게 사실을 유포했다 하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성을 충족함을 전제로 일대일비밀대화라는 이유만으로 공연성이 없다고 할 수 없으므로 여러 제반사정을 고려하여 D가 A로부터 들은 내용을 전파할 가능성이 있었는지를 판단하여야 한다고 판시하여 원심을 파기하였다. 대법원은 명예훼손죄의 ‘공연성’유무는 여러 사람이 있는데서 명예훼손을 한 것인지, 또는 한 사람이 있는데서 명예훼손을 한 것인지가 중요한 것이 아니라 그 사실을 적시함으로써 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있느냐, 즉 전파가능성에 의해 판단된다는 것을 기본입장으로 하고 있다. 따라서 위 사례에서도 단순히 일대일비밀대화였다는 사실만으로 전파가능성을 따지지 않고 공연성을 부인할 수는 없다는 것이다.