Q=A는 술집에서 친구들과 함께 술을 마시고 있는데 옆 테이블에서 술을 마시던 B가 시비를 걸면서 A에게 폭행을 가하여 서로 싸움이 붙어 A도 B에 대하여 폭행을 하게 되었다. 이에 경찰들이 출동하고 A,B는 모두 경찰조사를 받게 되었는바 A입장에서는 B가 먼저 시비를 걸고 폭행을 가하여서 그에 대항한 것뿐인데 A에게도 폭행죄가 성립된다며 경찰조사를 받은 것이다. A에게 폭행죄가 성립하는가.


A=오늘 사례는 법리적인 문제라기보다는 일반적으로 많이 접하게 되는 문제에 대하여 어떻게 대처를 해야 하는 것인가를 설명하기 위하여 선택한 것입니다. 살아오면서 한 번쯤은 시비에 휘말릴 수 있고 그러다가 서로 몸싸움이 벌어지는 경우가 있습니다. 통상 그런 경우 당하는 자신도 그에 대항하여 폭행을 가하는 등 반격을 하게 되는데 법적으로 이러한 행위도 폭행죄 등 범죄를 구성하게 됩니다. 통상 상대방이 먼저 시비를 걸어 폭행을 해서 그에 대항하여 싸운 것이므로 정당방위가 되지 않는가라고 생각할 수 있는데, (정당방위란 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위로서 형법상 위법성을 조각하여 처벌받지 아니합니다. 형법 제21조 참조) 대법원은 싸움의 경우 격투자의 행위는 서로 상대방에 대하여 공격을 함과 동시에 방어를 하는 것이므로 그 중 일방 당사자의 행위만을 부당한 침해라고 하고, 다른 당사자의 행위만을 정당방위에 해당하는 행위라고 할 수 없을 것이다라고 하여 원칙적으로 싸움에 있어 정당방위를 인정하지 않습니다. 위 사례에 대하여는 비록 B가 먼저 시비를 걸어 싸움이 시작된 점은 있으나 이는 정상참작사유가 될 뿐 A의 행위에 대한 폭행죄 등의 범죄성립에는 영향이 없다 할 것입니다. 의뢰자 중에서도 싸움에 휘말렸는데 자신은 일방적으로 맞기만 하였고 상대방을 폭행한 사실이 없는데 쌍방이 서로 폭행한 것으로 재판을 받게 되어 억울하다고 호소하는 사람이 많습니다. 그러나 상대방이 진단서 등을 확보한 경우 그러한 무죄취지의 주장이 받아들여지기 힘든 것이 현실입니다. 가장 좋은 방안은 싸움을 피하는 것이지만 만약 이미 시비에 휘말렸다면 자신의 행위도 범죄를 구성할 수 있다는 것을 염두에 두시고 행동하시고 만약 상대방으로부터 폭행을 당하였다면 진단서 발급 등 그에 대한 증거를 확보하시기 바랍니다.