● 질문
1. 요지 : 종중 소유 부동산이 대표자 명의가 위조된 채 처분되어 소유권회복소송을 하려고 합니다.
2. 내용 : 갑 종중 소유의 부동산이 종중 대표자 명의가 위조되어 제3자에게 처분 현재 제3자 명의로 소유권이전등기가 경료 된 상태입니다. 이 경우 종중대표자 명의로 소송을 할 수 있는지요?. 그리고 종원 중 일부가 대위권에 기하여 소송할 수 있는지 궁금합니다. 소유권 말소등기를 청구하지 않고 진정명의 회복으로 청구도 가능한지요? 만일 승소확정판결이 났다면 등기 시 첨부할 서류 등은 무엇인가요?
● 분석
1. 요지 : 종중 결의에 의해 종중명의 또는 종원 전원이 소송을 해야 합니다.
2. 내용 : 1) 대법원은 “총유재산에 관한 소송은 법인 아닌 사단이 그 명의로 사원총회의 결의를 거쳐 하거나 또는 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐, 그 사단의 구성원은 설령 그가 사단의 대표자라거나 사원총회의 결의를 거쳤다 하더라도 그 소송의 당사자가 될 수 없고 이러한 법리는 총유재산의 보존행위로서 소를 제기하는 경우에도 마찬가지라 할 것입니다. 이와 달리 법인 아닌 사단의 대표자 개인 또는 구성원 일부가 총유재산의 보존을 위한 소를 제기할 수 있다고 판시한 대법원 1958.2.6 선고 4289민상617 판결... 등은 이 판결의 견해와 저촉되는 범위에서 이를 변경하기로 한다(대법원 2005. 9.15. 선고 2004다44971 전원합의체 판결【소유권말소등기】)고 판시하고 있습니다.
2) 또 진정명의회복 청구와 관련해서 대법원은 ”진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기 청구는 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 허용된다.“고 판시하고 있습니다.(대법원 2003.3. 28. 선고 2000다24856 판결【토지소유권이전등기】).
한편 종중이 승소 확정되었다면 등기 시 확정증명원(송달등기명원 생략할 수 있음. 등기예규 제1383호 참조)을 첨부한 판결문에 다음과 같은 첨부서면이 필요하게 됩니다.
①정관이나 그 밖의 규약, ②대표자나 관리인임을 증명하는 정보(다만, 등기되어 있는 대표자나 관리인이 신청하는 경우는 제외), ③ 「민법」제276조 제1항의 결의가 있음을 증명하는 정보(법인 아닌 사단이 등기의무자인 경우로 한정), ④대표자나 관리인의 주소 및 주민등록번호를 증명하는 정보(부동산등기규칙 제48조).
위 ②, ③호 규정에 의한 서면에는 그 사실을 확인하는데 상당하다고 인정되는 2인 이상의 성년자가 ”사실과 상위 없다.“는 취지와 성명을 기재하고 인감을 날인하여야 하며 날인한 인감에 관한 인감증명을 제출하여야 합니다. 다만 변호사 또는 법무사가 등기신청을 대리하는 경우에는 변호사 또는 법무사가 위 각 서면에 ”사실과 상위 없다“는 취지를 기재하고 기명날인함으로서 이에 갈음할 수 있습니다(등기예규 제1435호).
이형구 법무사/법학박사
(사)생활법률문화연구소 제공
