상산고, 교육부 부동의 이후 남은 법률적 쟁점에 관하여
상산고, 교육부 부동의 이후 남은 법률적 쟁점에 관하여
  • 최영호
  • 승인 2019.07.30 17:26
  • 댓글 1
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 필자의 성향을 먼저 밝히자면, ‘자사고 폐지에 대해 어떻게 생각하느냐?’고 묻는다면, ‘보류’라고 답하고, ‘전북교육청의 상산고에 대한 재지정평가 결과에 대해 어떻게 생각하느냐’고 묻는다면 ‘잘못됐다.’라고 답할 것이다.

  필자는 자사고는 특권교육일 수 있다고 생각하지만, 우리의 사립학교 제도는 돈 한 푼 안 내고 막강한 권한을 행사하는 부조리한 것으로 그나마 1기 자사고가 재정적 역할을 제대로 하고 있다고 생각한다. 자사고 폐지에 대해서는 개인적으로 뚜렷하게 정책적 입장을 가지고 있지 않다.

  다음으로 전북교육청의 상산고 재지정 평가는 자사고 폐지를 목적으로 상산고를 자사고로써 평가한 것으로 재지정 평가의 문제점에 대해 전북교육청은 교육감 재량과 권한이라는 답변만 반복했다.

  현재 시행령에만 자사고가 규정되어 자사고 폐지는 생각보다 간단하다. 정부의 의지만으로 충분히 가능하다. 정부가 시행령 개정으로 폐지하면 될 것을 전북교육청이 평가 권한을 이유로 상산고에 대한 재지정 평가를 무리하게 한 것이 상산고 논란의 본질이다. 전북교육청은 목적만 정의롭다면 수단이 불법이든, 누군가 피해를 보든 상관없다고 생각한 것 같다.

  교육부 부동의로 논란은 종결된 듯 보이긴 하나, 전북교육청의 의지가 강해 어떻게든 논란은 계속될 것 같다. 많은 관심을 받았던 쟁점이었던 만큼 누군가 향후 발생할 법률적 논란에 관해 설명해야 할 것 같다. 이제 글의 본론으로 들어가 교육부의 부동의 이후에 발생 가능한 법률적 쟁점에 대해 알아보자.

  먼저 전북교육청이 상산고에 대해 자사고 지정취소를 강행하는 경우이다. 설마 그렇게까지 하겠어라고, 생각할 수 있지만, 2014년 서울시 교육청의 유사한 사례가 있기에 가능한 방법 중 하나로 검토할 필요가 있다.

  이 경우 교육부는 지방자치법 제169조 제1항에 따라 전북교육청의 지정취소를 직권으로 취소할 수 있다. 교육부가 상산고 지정취소를 직권 취소할 경우 전북교육청은 교육부를 상대로 직권 취소를 취소하라는 기관소송을 대법원에 제기할 수 있다. 이는 2014년 서울시 교육청의 기관소송과 동일한 쟁점으로 당시 시행령은 교육부 ‘동의’가 아닌 ‘협의’였음에도 불구하고 서울시 교육청의 재량권 일탈·남용에 대한 교육부의 통제 권한 행사가 적법하다고 보았다.

  다음으로 교육부가 전북교육청의 자사고 지정 취소에 대해 직권 취소하지 않는 경우, 상산고는 자사고 지위를 잃게 되고 이에 대해 전북교육청을 상대로 행정소송이 가능할 것이다. 이 행정소송은 교육부 부동의에도 불구하고 전북교육청이 상산고에 대한 지정취소를 한 것으로 위 대법원 판례에 따라 비교적 자명하게 전북교육청의 취소 처분이 위법하다고 결론이 날 것으로 보인다.

  전북교육청이 지정취소를 강행하지 않고 교육부의 부동의 상태를 인정한다면, 교육부를 상대로 헌법재판소에 권한쟁의심판 또는 대법원에 기관소송을 제기할 수 있다. 이 경우 청구 원인을 두 가지로 구분할 수 있다.

  전북교육청의 자치사무에 대하여 교육부가 위법하게 시행령으로 ‘동의’ 권한을 규정하여 시행령 자체가 위법하다고 하는 경우이다. 교육부 ‘동의’를 규정하는 시행령은 2014. 12. 9.개정됐고, 2015. 1. 1. 시행됐다. 헌법재판소법은 청구 기간을 그 사유가 있음을 안 날부터 60일, 그 사유가 있은 날부터 180일로(행정소송법 안 날 90일, 있은 날 1년) 규정하였다. 시행령의 동의 권한 자체에 대해서는 이미 제소 기간 도과로 다툴 수 없고, 소송을 제기한다면 각하 사유에 해당할 것이다.

  마지막으로 교육부의 ‘부동의’ 처분 행위 그 자체를 위법하다고 하는 경우이다. 이 경우 다툼의 내용은 2014년 서울시 교육청과 교육부의 대법원 판례와 유사하게 된다. 그러나 이번 사건은 교육부의 동의 권한이 있다는 것을 전제로 부동의 위법성을 판단하는 것으로 교육부의 재량권을 전제로 판단하기에 2014년 대법원판결보다 전북교육청에 더 불리한 상황이다. 어찌됐든 대법원 또는 헌법재판소가 교육부 부동의에 대해 취소하는 결정을 내릴 것을 기대하기는 어려울 것으로 보인다.

  교육부 부동의는 재량권 일탈 혐의가 짙은 상산고 재지정 평가 논란을 조기에 종식하기 위한 결단으로 보인다. 향후 전북교육청이 취할 수 있는 위 4가지 법적 분쟁 방안에 대해, 그 어느 하나 전북교육청에 유리한 방향으로 전개되지 않을 것으로 보인다. 전북교육청이 불필요한 논쟁을 계속하지 않기를 바랄 뿐이다.

  전북교육청이 진정 자사고 폐지를 바란다면, 불필요한 논란의 길보다 정부에 시행령 개정을 강력하게 요구하는 방법을 선택해야 할 것이다.

 

최영호 법무법인 모악 변호사


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전주시민 2019-07-31 20:01:36
글 잘 읽었습니다. 이해가 쉽네요.