문) 갑은 채무자 을에게 돈을 빌려주고 을소유 건물에 담보로 가등기를 하였고, 병은 을건물에 저당권을 설정한 담보권자이었는데, 건물에 대한 경매가 진행이 되어 경매법원에서 건물에 대한 낙찰대금을 배당하게 되었습니다. 배당표에서 정한 배당금액에 대해 갑은 배당금이 부당하게 적다면서 병을 상대로해서 배당에 대한 이의를 제기하는 소송을 제기하였지만, 1심에서 패소를 하였습니다. 그래서 항소를 제기하고 증거를 추가로 수집하고 있던 중에 병의 대리인이 정이 와서 합의금으로 1000만원을 줄테니 항소를 취하해달라고 해서 갑은 그말만 믿고 항소를 취하하였습니다. 그런데 항소취하로 소송이 확정되었는데 정과 병은 합의금을 전혀 주지 않았습니다. 이 경우에 병의 대리인인 정을 사기죄로 처벌할 수가 있는 것인지 여부
답) 사기죄가 성립하기 위해서는 피해자가 기망을 당해서 재산적 처분행위를 하여야 하고 사기행위자가 그로 인해서 재산적 이익을 얻어야 성립하는 범죄입니다. 갑의 경우에 정의 합의조건에 합의를 하여 항소를 취하한 것이 재산 처분행위인지 여부와 합의로 인해서 재산상 이익을 취한 자는 병인데 정을 처벌할 수가 있는지 여부가 논란이 됩니다. 재산적 처분행위란 재산상 손해를 가져오는 일체의 자의적인 피해자의 작위 또는 부작위를 의미하는데, 갑의 항소취하로 인해서 병은 갑이 배당받아야 할 몫 상당을 병이 취득하게 되기 때문에 항소취하 행위는 재산적 처분행위로 인정될 수가 있습니다. 그리고 사기죄의 재산상 이익이란 본인이 직접 얻는 경우뿐만 아니라 제3자로 하여금 재산상이익을 얻도록 하는 경우에도 사기죄가 성립하기 때문에 비록 정의 행위로 병이 재산상 이익을 얻었다고 하더라도 사기죄의 성립에는 지장이 없습니다.(대법원 2002. 11. 22. 선고 2000도4419호 판결참조) 따라서 갑은 정을 사기죄로 고소를 해서 처벌을 요구할 여지가 있습니다.
<변호사 강삼신 법률사무소>
