문) 갑은 적법한 절차를 거치지 않고 입국을 하여 현재 을회사에 고용되어 근로자로 생활하고 있습니다. 그런데 을회사의 사장은 갑이 불법체류외국인이라는 이유로 임금을 수개월 째 지급하지 않고 있는데, 불법체류 외국인은 대한민국의 노동법의 적용을 받지 않는지 여부
답) 출입국 관리법을 보면, “외국인은 그 체류자격과 체류기간의 범위내에서 대한민국에 체류할 수가 있고(제17조), 외국인이 대한민국에 취업하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 취업활동의 체류자격을 받아야 하고(제18조제1항), 누구든지 체류자격을 가지지 아니한 사람을 고용하여서는 아니된다.(제18조 제2항)”라고 규정하고 있습니다. 그래서 불법으로 체류하는 외국인은 사용자가 고용을 해서는 안되고 이를 위반한 경우에는 사용자는 출입국관리법 제94조에 의해서 3년이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있습니다. 또, 이처럼 불법체류외국인은 발견되면 바로 강제추방 내지 퇴거를 하도록 되어 있습니다(제46조).
이와 같은 처벌규정에도 불구하고 현재 갑처럼 불법으로 체류하면서 직장에서 근무하는 근로자가 현실적으로 임금을 지급받고 근로하는 경우가 많은데, 이 경우에 대법원에서는(대법원 94누12067호 판결), “취업자격이 없는 외국인이 사실상 제공한 근로에 따른 권리와 이미 형성된 근로관계에 있어서 근로자로서의 신분에 따른 노동관계법상의 제반권리 등의 법률효과는 유지되지만, 취업자격은 외국인이 대한민국 내에서 법률적으로 취업활동을 가능케하는 것이므로 이미 형성된 근로관계가 아닌 한 취업자격 없는 외국인과는 근로관계는 정지된다고 할 것이고, 당사자는 언제든지 그와 같은 취업자격이 없음을 이유로 해서 근로계약을 해지할 수가 있다.”라고 판결하고 있습니다. 그래서 갑의 경우에 이미 형성된 근로관계에 대해서는 대한민국의 노동법의 적용을 받아서 임금청구, 최저임금보장등 기본적인 노동관계에 대해서는 대한민국법이 적용이 됩니다. 갑은 미지급받은 임금에 대해서 청구할 수가 있습니다.
<변호사 강삼신 법률사무소>
