문) 갑은 회사를 설립하면서 필요한 자본금 5억 원을 전부 마련하지 못하자 을로부터 2억 원을 빌려서 주금으로 납입을 한 것처럼 입금하였다가 주금납입증명서를 교부받은 후에는 입금한 돈을 출력해서 갑이 임의로 사용하였다고 합니다. 이 경우에 갑은 형사상 처벌되는지 여부와 을은 주주로서의 권한을 행사할 수가 있는지 여부
답) 일시적인 차입금으로 단지 주금납입의 외형을 갖추고 회사설립이나 증자 후 곧바로 그 납입금을 인출하여 차입금을 변제하는 주금납입행위는 금원이동에 따른 현실적인 불입이 있는 것이고 내부적으로 발기인 또는 이사들이 주금납입수단으로 이용한다고 하더라도 회사설립 이나 증자와 같은 집단적 절차의 일환을 이루는 주금납입의 효력이 좌우될 수는 없어서 민사상 주금납입행위는 유효합니다. 다만, 회사가 제3자에게 주식인수대금 상당의 대여를 하고 제3자는 그 대여금으로 주식인수대금을 납입한 것처럼 하는 경우에는 주금납입은 효력이 없게 됩니다.(대법원 2001다44109호 판결참조) 따라서 위 을의 경우에 주주로서의 권한을 행사한다고 하는 경우에는 무효로 될 가능성이 많습니다. 그리고 가장으로 주금을 납입하는 행위는 상법 제628조 제1항에 의해서 납입가장죄가 성립하고, 가장납입하여 등기부에 기입하는 행위는 형법 제228조 제1항의 공정증서원본불실기재죄가 성립합니다. 다만 횡령죄가 성립하는 지 여부에 대해서는 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니고 등기를 위하여 납입을 가장하는 편법에 불과하여 주금의 납입 및 인출의 전과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없다고 보아야 할 것이고, 이러한 관점에서 상법상 납입가장죄의 성립을 인정하는 이상 불법영득의 의사가 있어야 성립하는 업무상 횡령죄는 성립하지 않습니다.(대법원 2003도7645호 판결참조)
<변호사 강삼신 법률사무소>
