문) 갑은 자신이 발명한 특허가 있는데 아직 이를 출원을 하여 특허등록을 받지 않았다고 합니다. 그런데 갑은 자신의 이런 특허를 갖고서 을과 함께 사업을 함께 하려고 사업제안을 하였는데 을은 그런 사실을 알고서는 자신이 임의로 자기가 발명한 특허인 것처럼 특허출원을 하였다고 합니다. 이 경우에 갑은 을이 임의로 출원해서 특허등록을 한 것에 대해 어떻게 법적으로 다퉈서 구제를 받을 수가 있는 것인지 여부
답) 특허발명을 한 자 또는 그 승계인은 특허법에서 정하는 바에 의하여 특허를 받을 수가 있는 권리를 가집니다(특허법 제33조 제1항 본문). 만일 이러한 정당한 권리자 아닌 자가 한 특허출원에 대하여 특허권의 설정등록이 이루어지면 특허무효사유에 해당하고 그런 사유로 특허를 무효로 한다면 그런 심사결정이 확정된 경우 정당한 권리자는 그 특허의 등록공고가 있는 날로부터 2년 이내 또는 심사결정이 확정된 날로부터 30일 이내라는 기간 내에 특허출원을 함으로써 그 특허의 출원 시에 특허출원한 것으로 간주되어 구제받을 수가 있습니다.(특허법 제35조) 이는 특허법의 선출원주의에 대해서 일정한 예외를 인정하여 정당한 권리자를 보호하는 것입니다.
따라서 정당한 권리자로부터 특허를 받을 수가 있는 권리를 승계한 바가 없이 특허출원이 이루어지고 특허등록이 되었다고 하더라도 특허법에서 정한 위와 같은 절차에 의하지 않고서는 무권리자에게 직접 이전등록을 청구할 수는 없는 것입니다.
따라서 갑은 을의 특허등록이 무효라는 심사를 청구를 해서 그 결정을 받으면 그에 따라서 특허출원을 하면 원래 을이 특허출원을 한 시점에 소급해서 그 권리를 인정받으면 되는 것입니다.(대법원 2012 다 11310호 판결참조)
<변호사 강삼신 법률사무소>
