문) 갑은 호주상속인이면서 종손으로 을 소유의 야산에 있는 자신의 증조부와 부친의 분묘를 관리해 왔습니다. 그리고 그 옆에 있는 다른 할아버지들인 7대조부터 16대조까지의 분묘들에 대해서는 종중에서 제사를 지내면서 관리를 하였다고 합니다.
그런데 을은 기존에 위와같이 수십년간 설치되어있던 분묘에 대해서 일방적으로 7대조부터 16대조의 일부 분묘를 파내어 화장을 하였다고 합니다. 이 경우에 분묘파장에 대해서 그 손해를 청구할 수가 있는 자는 누구이고 분묘기지권이 여전히 존재하는 것인지 여부
답) 분묘의 수호 관리나 봉제사는 현실적으로 또는 관습상 호주상속인인 종손이 그 권리를 갖고 그 권리는 다른 후손이나 종중에서 관여할 수가 없는 것이 원칙입니다. 그러나 공동선조의 후손들로 구성된 종중에서 선산 분묘를 수호 관리해 왔다고 한다면 그 분묘의 수호 내지 분묘지지권은 종중에 귀속한다고 할 수가 있습니다. 그래서 갑의 경우에 7대조부터 16대조의 분묘는 현실적으로 종중에서 관리하여 왔기 때문에 종중에 분묘에 관한 권리를 갖는다고 할 것이고 분묘를 파장한 을에 대해서 그 손해배상을 청구할 수가 있습니다.
또 분묘에 대해서 일시적으로 멸실된 경우라고 하더라도 유골이 존재하고 있고 분묘의 원상회복이 가능하여 일시적인 멸실에 불과하다면 분묘기지권은 소멸하지 않고 존속한다고 할 것입니다. 그래서 7대조부터 16대조의 분묘를 화장하였다고 하더라도 다시 복원이 가능하고 실제로 남은 유골이 남아 있다고 한다면 여전히 분묘기지권(타인의 토지에 분묘를 설치할 수가 있는 권리로 분묘의 소유를 위해서 분묘의 기지 부분의 타인 소유 토지를 사용할 수가 있는 권리를 말함)을 갖는다고 할 것입니다.(대법원2005다44114호 판결참조)
<변호사 강삼신 법률사무소>
