문) 갑은 자신의 소유부동산을 을한테 명의신탁을 하였고 그 후에 명의신탁한 부동산을 병한테 근저당권을 설정해 주었습니다. 그러자 갑의 채권자인 정은 위와같이 근저당권을 설정한 것은 채권자들 중에서 병한테만 우선권을 주어 변제하도록 한 것이기 때문에 사해행위로 취소되어야 한다고 주장하는데 타당한 것인지 여부
답) 채무자가 자신의 자산보다 부채가 더 많은 상태에서 특정채권자한테만 우선적으로 근저당권을 설정해주는 것은 다른 채권자들의 권리를 침해하는 것으로서 이를 사해행위라고 합니다.
이 경우에 다른 채권자는 채무자가 특정채권자한테만 근저당권을 해준 것을 취소할 수가 있는데 이를 사해행위 취소라고 합니다.
부동산 신탁약정은 무효이고 이에 대해서는 말소되어야 하기 때문에 을한테 명의신탁한 재산은 무효로 갑의 소유라고 볼 수가 있고 갑이 자신의 부동산을 병한테 근저당권을 설정해준 것은 사해행위에 해당이 됩니다.
외형적으로는 등기가 을한테 되어있기 때문에 병한테 근저당권을 설정해주는 것은 당연히 무효라고 볼 수가 있어서 사해행위취소를 구할 수가 없다는 견해가 있습니다.
그러나 갑의 경우에 갑이 신탁부동산에 대해서 직접 자신의 명의로 하거나 제3자 명의로(을의 명의) 근저당권을 설정해주는 것은 실질적으로 채무자가 자신의 행위로 인해서 사해행위를 하고 있고 그런 사실을 충분히 인식하였다고 볼 수가 있기 때문에 사해행위로 취소를 주장할 수가 있습니다. (대법원 2012. 10. 25. 선고 2011 다 107382호 판결참조)
<변호사 강삼신 법률사무소>
