문) 갑은 을을 상대로 토지인도청구소송을 제기해서 승소를 하였고 그에 기해서 가집행선고를 받아서 집행까지해서 을 소유 토지를 점유하면서 항소심에서 재판을 하게 되었습니다. 그런데 갑은 항소심에서 경계확정을 구하는 소송으로 청구를 변경하였고 을은 갑에 대해서 반소로 토지인도를 청구하였다고 합니다. 이 경우에 항소심에서 을의 청구에 대해서 판단해야하는 것인지 여부
답) 판결선고시에 가집행까지 선고받은 경우에는 판결에 의한 집행이 이루어 지고 그에 기해서 집행이 되었는데 사건이 항소심에서 재판을 받을 때에 이미 이루어진 가집행까지 고려한다면 가집행 선고받은 당사자는 이제는 소송목적을 일응 달성하였다고 해서 항소심에서는 패소하는 결과가 될 수가 있습니다.
그래서 비록 가집행을 받았다고 하지만 이 가집행은 확정적인 것이 아니고 후일 본안판결 또는 가집행선고가 취소 변경될 것을 해제조건으로 선고되는 것이므로 항소심에서는 이미 이루어진 가집행의 결과를 참작할 것이 없이 청구의 적법여부에 대해서 판단하면 됩니다.(대법원 93다26175, 26182호 판결참조)
그러나 갑의 경우는 토지인도 청구를 항소심에서 경계확정청구로 소를 변경하였기 때문에 종전의 토지인도청구에 붙은 가집행은 실효되었다고 볼 수가 있기 때문에 실효된 가집행에 의해서 갑이 점유한 것이 불법점유가 된다면 항소심에서 을이 이를 주장해서 토지를 다시 되돌려달라는 청구에 대해서는 법원에서 판단을 해주어야 하기 때문에 이 경우는 가집행된 상태를 고려하여야 합니다.(대법원 94다58490호, 94다58506호 판결참조)
왜냐하면 종전의 가집행은 토지인도청구에 대한 가집행으로 이에 기한 항소심에서는 청구를 변경할 경우에는 토지인도청구에 대한 해제조건으로 선고된 가집행은 법적 효력이 없다고 보아야 하기 때문입니다.
<변호사 강삼신 법률사무소>
