문) 갑은 을과 함께 주유소동업을 하면서 을이 병 석유회사로부터 석유류 제품을 공급받으면서 10억 원을 차용하고 그에 대해서 갑도 동업자로서 연대보증을 하였습니다. 그 연대보증서에는 기간을 특정하지 않고 거래관계가 계속되는 것을 전제로 해서 모든 채무를 보증한다고 기재되었다고 합니다. 그리고 갑과 을의 공동소유인 주유소 건물에 대해서 근저당권이 설정되었다고 합니다. 위와같이 보증과 근저당권을 설정한 후 갑은 동업관계를 탈퇴하기로 하고 탈퇴한다는 통지를 병한테 하면서 위 연대보증계약을 해지한다는 의사표시도 하였다고 합니다. 그런데 을은 그 이후에도 계속 병과 거래를 해서 채무가 10 억 상당이 되었고 병은 이에 대한 채무변제를 위해서 보증인이었던 갑한테도 청구했다고 합니다. 이 경우에 갑이 보증책임이 있는지 여부
답) 기간의 정함이 없는 이른바 계속적 보증계약에 있어서는 보증인의 주채무자에 대한 신뢰가 깨지는 등 보증인으로서 보증계약을 해지할 만한 상당한 이유가 있는 경우에 보증인으로 하여금 그 보증계약을 그대로 유지 존속케하는 것이 사회통념상 바람직하지 못하므로 그 계약해지로 인하여 상대방인 채권자에게 신의칙상 묵과할 수 없는 손해를 입게 하는 등의 특단의 사정이 있는 경우를 제외하고 보증인은 일방적으로 이를 해지할 수가 있습니다.(대법원 2000다48265호 판결참조)
한편 근저당권은 그 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권을 말하고 이 경우 그 피담보채무가 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 근저당권에 미치지 아니하므로 근저당권설정자는 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 채권최고액의 범위 내에서 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수가 있습니다. 그리고 근저당권은 그 존속기간을 정하거나 근저당권으로 담보되는 기본적인 거래계약에서 결산기를 정한 경우에는 원칙적으로 존속기간이나 결산기가 도래한 때에 피담보채무가 확정되지만 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 채권자로부터 더 이상 금전차용을 하는 등 거래를 계속할 의사가 없는 경우에는 그 존속기간 또는 결산기가 경과하기 전이라 하더라도 근저당권설정자는 계약을 해제하고 근저당권 설정등기를 말소를 구할 수가 있다고 할 것이고 존속기간이 결산기의 정함이 없는 때에는 근저당권설정자가 근저당권자를 상대로 언제든지 해지의 의사표시를 할 수가 있습니다.
따라서 갑의 경우에는 언제든지 연대보증계약 및 근저당권해지를 할 수가 있었고 해지당시에 채무가 없는 이상 갑은 해지이후에 을이 거래해서 발생한 채무에 대해서는 보증내지 근저당권에 의해서 변제책임이 없습니다.
<변호사 강삼신 법률사무소>
