문) 갑은 자신의 부지와 건물에서 유치원을 운영하고자 교육청으로부터 유치원 설립인가를 을 명의로 받았습니다. 그리고 설립인가 전에 갑은 자신의 토지와 건물에 대해서 근저당권의 담보로 제공하였고 을과 사이에는 유치권부지와 건물에 대해서 임대차계약을 체결하고 을 명의로 경영을 하였고 을은 아무런 경영에 관여하지 않았습니다.
이 경우에 갑이 유치원 설립인가 전에 설정한 근저당권의 효력이 있는 지 여부
답) 사립학교법 제28조 제2항, 같은 법시행령 제12조는 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 교지나 교사등은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수가 없다고 규정하고 사립학교 경영자가 사립학교의 교지 교사로 사용하기 위해서 출연, 편입시킨 토지나 건물이 등기부상 학교경영자 개인 명의로 되어 있는 경우에도 그 토지나 건물에 관하여 경료된 담보 목적의 가등기나 근저당권 설정등기는 위 28조에 위배되어 무효로 보아야 합니다.(대법원 2000. 6. 23. 선고 2000다 12761, 12778호 참조)
위 갑의 경우에는 애초에 유치권운영을 을이 하겠다고 신고를 한 것이고 실제로도 을이 유치원을 경영한 것이기 때문에 갑은 사립학교의 경영자로 볼 수가 없습니다.
따라서 이런 경영자가 아닌 갑에 의해서 유치원 인가 전에 설정한 근저당권은 무효라고 볼 수가 없게 됩니다.(대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다25078호 판결참조)
<변호사 강삼신 법률사무소>
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