문) 갑은 을로부터 부동산을 매매하면서 소유권이전등기는 갑이 아닌 제3자인 병 앞으로 이전등기를 하기로 하고 소유권을 이전해 주었고 을도 애초에 그런 사실을 알았다고 합니다. 그런데 병은 자신이 갑으로부터 명의만 신탁받은 자로서 소유권이 없는데도 해당 부동산을 정한테 매매했다고 합니다.
이 경우에 병을 횡령죄로 처벌할 수가 있는지여부
답) 부동산실권리자명의등기에 관한 법률(이하 ‘부동산 실명법’이라 함)에 의하면 명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 소유권이전등기를 한 경우에는 그 등기는 무효라고 규정하고 있습니다. 그래서 갑이 병한테 명의신탁한 사실을 알고 을이 매매를 원인으로 병한테 소유권이전등기를 한 것은 무효라고 할 것입니다. 그런데 그런 명의신탁약정이 있다는 사실을 모르는 정이 병과 사이에 매매계약을 해서 소유권을 이전등기하면 이는 거래의 선의자를 보호한다는 취지에 따라 부동산실명법 제4조 3항에 의해서 유효한 이전등기로 보아야 합니다. 그렇다면 병은 자신앞으로 등기된 이전등기가 무효로서 원래의 소유권자인 을한테 등기를 말소해야할 의무가 있고 갑은 다시 을로부터 소유권을 이전받을 상황에 있는데 병이 그런 의무를 저버리고 정한테 처분한 것은 타인의 재산을 보관하고 있는 자가 임의로 재산을 처분한 것이기 때문에 횡령죄가 성립한다고 볼 여지가 있습니다.
그러나 대법원은 그와같은 경우에 병은 부당이득으로 매매대금을 갑한테 반환해야할 의무가 있고 병은 갑이 무효로 이전된 소유권이전등기에 대해서 말소를 청구하면 그에 응할 의무가 있다고 하더라도 이를 두고서 타인이 사무를 처리한자로 볼 수가 없을 뿐만 아니라 타인의 재물을 보관하고 있는 자로도 볼 수가 없다고 해서 횡령죄와 배임죄의 성립을 전부 부인하고 있습니다.(대법원 2011도 7361호 판결참조)
따라서 병은 횡령죄로 처벌될 수가 없습니다.
<변호사 강삼신 법률사무소>
